Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht

Das privatrechtliche Handeln von Banken liegt in ihrem Bankgeschäften (die es noch näher zu bestimmen gilt, nachf. Rn. 6), das hierauf anzuwendende Normengefüge mag dem Rechtsanwender als „Bankrecht“ vorschweben. Doch was ist Bankrecht?

Der bankgeschäftliche Kontakt zwischen einem Kreditinstitut und seinen Kunden beschränkt sich meistens nicht auf den Abschluss eines einzelnen bestimmten Bankgeschäfts, sondern er ist regelmäßig darüber hinaus darauf gerichtet, eine auf Dauer gerichtete Geschäftsverbindung einzugehen. Ausnahmsweise kann es aber auch nur zu solchen Einmalkontakten kommen, so wenn beispielsweise ein Schuldner bargeldlos zahlen will, aber kein Girokonto mit ausreichender Deckung bei einem Kreditinstitut unterhält. Er muss dann mit dem Kreditinstitut des Zahlungsempfängers einen Einzelzahlungsvertrag schließen (§ 675 f Abs. 1 Satz 1 BGB; früher sog. „Einzelüberweisungsauftrag“) und den Geldbetrag der Überweisung in bar oder als Erlös aus einem gleichzeitig, ebenfalls als Einmalkontakt erteilten Scheckinkasso zur Verfügung stellen (als Beispiel BGH WM 1990, 6 = NJW-RR 1990, 366 = WuB I F 5.-2.90 (Ott); dazu MünchKommHGB/Häuser, 3. Aufl. Bd. 6, ZahlungsV Rn. B 144). Regelmäßig ist freilich die Aufnahme eines bankgeschäftlichen Kontakts sowohl aus der Sicht des Kreditinstituts als auch derjenigen des Kunden darauf gerichtet, eine auf Dauer angelegte Geschäftsverbindung (vgl. § 362 Abs. 1 HGB) anzuknüpfen, in deren Rahmen künftig unterschiedliche Bankgeschäfte vereinbart und abgewickelt werden können. Eine solche auf Dauer gerichtete Geschäftsverbindung einzugehen, entspricht üblicherweise der Interessenlage sowohl des Kunden als auch des Kreditinstituts (Baumbach/Hopt, HGB, BankGesch (7) Rn. A/6; Kirchhartz in Claussen, § 1 Rn. 240).

Bei den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken bzw. der Genossenschaftsbanken (kurz AGB-Banken) handelt es sich um eine unverbindliche Empfehlung des Bundesverbandes Deutscher Banken bzw. des Bundesverbandes der deutschen Volks- und Raiffeisenbanken an ihre Mitglieder, die fast vollständig textgleich sind. Ihre Geltung hängt zwar von der Einbeziehung in den jeweiligen Vertrag mit dem einzelnen Kunden ab, in aller Regel werden diese Empfehlungen aber unverändert übernommen. In der Praxis haben sie zudem die Funktion, das Bankrecht als selbstgesetztes Recht der Wirtschaft näher auszugestalten. Entsprechendes gilt für die AGB-Sparkassen. Folglich werden diese Vorschriften im Folgenden kommentiert, wobei zunächst auf die jeweilige Regelung in den AGB-Banken eingegangen wird, um sodann eventuelle Besonderheiten in den AGB-Sparkassen zu untersuchen. Ein Schwerpunkt wird bei der Frage gesetzt, ob die jeweiligen Klauseln mit den Vorgaben in den §§ 307 ff. BGB vereinbar sind. Die Grundkonzeption der AGB-Banken und AGB-Sparkassen geht auf das Jahr 1993 zurück, in dem die alten Regelwerke deutlich auf solche Grundfragen reduziert wurden, die in jeder Rechtsbeziehung zwischen Bank und Kunde relevant werden. Hinzutreten seitdem zahlreiche, ebenfalls bundesweit vereinheitlichte Sonderbedingungen wie z.B. die Sonderbedingung für Wertpapiergeschäfte. Sie sind nicht Gegenstand dieser Kommentierung.

Ratings, Scoring und Bonitätsprüfungen sind Elemente menschlichen Suchens nach vergleich- und beurteilbaren Urteilen aufgrund vermeintlich messbarer Sachverhalte. Wissenschaftlich kann dieser zunehmende Wunsch nach Quantifizierung, der in allen Fachdisziplinen zu beobachten ist und vom Ranking von Hochschulen bis zur vermehrten Leistungsmessung in allen Lebenslagen Ausdruck findet, als Abkehr von der Phänomenologie und Hermeneutik des 20. Jahrhunderts, hin zum erneuten metaphysischen Dogmatismus einer reinen Vernunftlehre gewertet werden. Was nicht messbar ist, scheint auch nicht zu existieren. Eben diese Einstellung führt bei Bonitätsmessungen regelmäßig zu sogenannten Alpha- und Betafehlern und damit falschen Kredit- und Anlageentscheidungen. Die Deskription von Sachverhalten (Phänomenologie vgl. Leidolt, S. 2011) oder das Verstehen von Zuständen (Hermeneutik vgl. Seiffer S. 1992), z. B. der Solvenz oder Insolvenz, wird also beobachtbar ersetzt durch historisch begründete Kausalitäten, die durch mathematische Ableitungen wie der Diskriminanz- oder Regressionsanalyse vergangener Sachverhalte und deren Projektion in die Zukunft zu angeblich objektiven Urteilen, meist verdichtet in Noten und ordinalen Skalen führt. Diese Urteile werden dann vielfach als Gütesiegel im Verkaufsprozess von Finanzprodukten verwendet und führen, wie im Falle der Bank Lehmann Brothers aus den USA, die noch einen Tag vor ihrer Insolvenz mit Bestnoten bewertet wurde, zu erheblichen Fehlallokationen von Kapital.

Aufklärungs- und Beratungspflichten können entweder Hauptpflichten der Bank gegenüber ihrem Kunden aus einem Beratungsvertrag sein, oder es kann sich um Pflichten handeln, die im Rahmen der Vertragsanbahnung eines spezifischen Bankvertrags, etwa eines Darlehensvertrags, eines Kontoeröffnungsvertrags oder eines Vertrags über den Erwerb eines Wertpapiers entstehen (vgl. zur Abgrenzung Siol, DRiZ 2006, 223 f.). Da im letzteren Fall die Pflichten zu einem Zeitpunkt relevant werden, zu dem der Vertrag noch nicht geschlossen ist, handelt es sich regelmäßig um vorvertragliche Pflichten gem. §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB (culpa in contrahendo).

Datenschutz ist das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Datenschutzrechtliche Vorschriften auf europäischer und nationaler Ebene regeln den sorgfältigen Umgang mit diesem Recht. Dort sind insbesondere die Voraussetzungen für die zulässige Verarbeitung personenbezogener Daten und die Betroffenenrechte festgelegt. Datenverarbeiter unterliegen der datenschutzrechtlichen Aufsicht unabhängiger Beh­rden. Im Bereich der Kreditwirtschaft gibt es zahlreiche Spezialregelungen, die Banken und Finanzdienstleister zur zweckgebundenen Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten ermðchtigen und verpflichten.

Im 21. Jahrhundert ist das Bestehen einer funktionierenden Geschäftsverbindung zu einem Kreditinstitut von nahezu existenzieller Bedeutung. Der bargeldlose Zahlungsverkehr gewinnt für die Abwicklung ganz alltäglicher Vorgänge in immer größerem Umfang an Gewicht. Der Verzicht auf eine Bankverbindung ist heutzutage größtenteils mit dem Ausschluss vom Wirtschaftsleben verbunden. Kaum ein Arbeitgeber erklärt sich noch zu einer Barauszahlung von Gehältern bereit und ein Vermieter wird sich im Regelfall nicht auf die Barzahlung der Miete einlassen. Aber auch die Überweisung zur Begleichung einer im Katalog oder Internet bestellten Ware oder die sich zunehmend durchsetzende Verwendung der EC-Karte zur Zahlung im Supermarkt machen eine Bankverbindung zwingend erforderlich. Da die Bank im Rahmen dieser Geschäftsverbindung unweigerlich an Informationen über den Kunden gelangt, deren Bekanntgabe an Dritte der Kunde im Zweifel nicht wünscht, ist jede bankgeschäftliche Beziehung zwischen Bank und Kunden durch ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis gekennzeichnet, das sich aufseiten der Bank in der Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses konkretisiert.

Über 20 Jahre sind mittlerweile vergangen, als im Zuge der durch die Globalisierung angestoßenen Veränderungen des Bankgeschäfts der aus der angelsächsischen Rechtsterminologie stammende Begriff Compliance zu Beginn der 1990er-Jahre auch in Deutschland Eingang fand. Compliance bedeutet – so wurde es 1993 kurz und prägnant formuliert – Handeln im Einklang mit dem geltenden Recht, es umschreibt die ethische Grundlage im Bankgeschäft (Weiss, Die Bank 1993, 136 (137)). In Konkretisierung dessen machen neuere Definitionen deutlich, dass es bei Compliance nicht nur um die Einhaltung gesetzlicher Gebote und Verbote geht, sondern auch um die Einhaltung von Soft Law, Corporate Governance-Grundsätzen, nationalen und internationalen Rules of Conduct, denen die Gesetzesqualität fehlt (Schneider, ZIP 2003, 645 (646); Hauschka, ZIP 2004, 877, Fn 3).

Der klassische Vertrieb von Finanzdienstleistungen erfolgte lange Zeit überwiegend durch persönliche Ansprache des Kunden bzw. durch den Kunden und mündete in Verträge, die typischerweise unter gleichzeitiger Anwesenheit beider Seiten entweder in der Zweigstelle oder unter bestimmten Konstellationen im Privatbereich abgeschlossen wurden. In den letzten Jahren hat sich hier ein nachhaltiger Wandel vollzogen, sodass spezifische Verbrauchervorschriften erforderlich wurden. Maßgeblich ist die RL 2002/65/EG zum Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen im Fernabsatz. Sie wurde 2004 in das deutsche Recht umgesetzt; Änderungen erfolgten im Rahmen der Umsetzung der RL 2011/83/EU. Die RL aus dem Jahre 2002 folgt im Grundsatz dem Konzept der Vollharmonisierung, die jedoch aus Schutzgründen modifiziert worden ist („targeted hamonisation“).

Electronic Banking, das über elektronische Netze geführte Bankgeschäft, dominiert die Praxis des Zahlungsverkehrs. Die Mehrzahl der Girokonten wird online geführt (Rn. 6), die klassische Zahlung über Girokonten wird durch neue internetgestützte Zahlungssysteme ergänzt (dazu Rn. 175 ff.). Electronic Banking wirft zahlreiche spezifische Rechtsfragen auf, es gelten besondere rechtliche (Rn. 7 ff.) und technische Rahmenbedingungen (Rn. 30 ff.). Die neue Zahlungsdiensterichtlinie von 2015 bringt unter anderem erhebliche Änderungen in der Regulierung (Rn. 29a ff.).Electronic Banking ist in erheblichem Umfang Gegenstand internetgestützter Angriffe, wie Phishing und moderner Formen des Identitätsmissbrauchs (Rn. 256 ff.). Diese werfen schwierige Fragen der Risikoverteilung und Haftung auf (Rn. 283 ff.), ebenso Beweisfragen, namentlich im Zusammenhang mit dem sogenannten Anscheinsbeweis (Rn. 374 ff.).

Das Darlehen i.S. des § 488 I BGB verpflichtet den Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe auf Zeit zur Verfügung zu stellen (Satz 1), und den Darlehensnehmer, den geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit die Darlehensvaluta zurückzuerstatten (Satz 2). Damit wird das Darlehen als gegenseitiger Vertrag konstruiert, der ein Prototyp der Kreditgewährung in Form des Geldkredits ist. Er ist ebenso wie die Gebrauchsüberlassungsverträge Miete, Pacht und Leihe ein Dauerschuldverhältnis, unterscheidet sich von diesen aber dadurch, dass kein bestimmter Gegenstand, sondern Geld zurückzugewähren ist. Der Vergleich mit den Geschäften, bei denen Ware gegen Geld gegeben wird (Kauf, Tausch), macht beim Darlehen das ökonomische Element des Tauschs einer gegenwärtigen gegen eine künftige Summe deutlich. Die Abgrenzung zum Gesellschaftsvertrag, bei dem gem. § 705 BGB Geld für einen gemeinsamen Zweck auf gemeinsame Rechnung geleistet wird, ist theoretisch scharf, wenn jede Teilhabe am Verlust oder Gewinn des Darlehensnehmers ausgeschlossen ist, ist aber schwieriger durchzuführen, wenn der Zins sich auch nach dessen wirtschaftlichem Erfolg bestimmt. Beim partiarischen Darlehen (Beteiligungsdarlehen) erhält der Darlehensgeber einen Anteil am Gewinn eines Unternehmers aus einem mit der Darlehensvaluta finanzierten Geschäft.

Das Gesetz hat den Begriff der Zinsen nicht bestimmt (RGZ 168, 285); er wird vielmehr vom Gesetzgeber vorausgesetzt (MK-von Maydell, 3. Aufl., § 246 Rn. 1) und lässt sich aus dem lateinischen Verb „censere“ (zählen) oder von „census“ (Vermögensschätzung) ableiten. Nach der h. M. sind Zinsen die laufzeitabhängige, gewinn- und umsatzunabhängige, in Geld oder anderen vertretbaren Sachen zu entrichtende Vergütung für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals (BGH NJW-RR 1992, 592; NJW 1979, 806, 541; Palandt-Heinrichs, § 246 Rn. 2; Canaris, NJW 1978, 1891 (1892)). Zinsen müssen damit weder fortlaufend entrichtet noch vorher betragsmäßig bestimmbar sein (so noch RGZ 168, 285). Ihre Höhe soll etwa auch von dem Ausgang eines ungewissen Ereignisses abhängig gemacht werden können (s. unter Rn. 9). Nicht einmal die Gleichartigkeit von Zins und Hauptschuld ist erforderlich (Staudinger-Blaschczok, § 246 Rn. 12 m. w. N.). Wesentliches Merkmal bleibt ihre akzessorische Natur zu einer Hauptforderung, die zu allermeist – etwa abgesehen vom Sachdarlehen nach den §§ 607 ff. BGB – als Kapitalschuld besteht. Ohne deren Bestand können Zinsen nicht selbstständig entstehen. Das Darlehen muss zudem ausgezahlt worden sein (BGH NJW-RR 2007, 138 (141) = WM 2006, 429 (431)). Zins ist i. d. R. Nebenschuld, die sich ständig erneuert (a.A. Jauernig-Mansel, § 488 Rn. 18). Wenn der Hauptanspruch erlischt, endet die Zinspflicht sogleich (RGZ 86, 219), wovon § 803 BGB nur scheinbar eine Ausnahme macht. Sind Zinsen aber einmal entstanden, werden sie von der Hauptschuld unabhängig. Sie können dann selbstständig eingeklagt und ohne die Hauptschuld abgetreten, ge- oder verpfändet werden und unterliegen der regelmäßigen Verjährung nach den §§ 195, 197 II BGB (Jauernig-Vollkommer, § 246 Rn. 5) sowie § 217 BGB. Zu deren Berechnung ausf. § 12. Die Verjährung von Verzugszinsen (vgl. Rn. 4) ist beim Verbraucherdarlehen gem. § 497 III 3 BGB zehn Jahre seit dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs gehemmt, selbst wenn sich die gegenüber § 367 I BGB geänderte Tilgungsreihenfolge nicht auswirkt (BGH WM 2007, 1328; OLG Köln WM 2007, 1326 (1327) m.w.N.; str.). Rückerstattungsansprüche, die sich auf bis zum 01.01.2002 durch periodische Leistungen überbezahlte Zinsen beziehen, verjähren grundsätzlich nach § 197 BGB a.F. innerhalb von vier Jahren (BGH BKR 2007, 200 (201 f.) = NJW 2007, 3127 = VuR 2007, 188; OLG Hamm ZBB 2008, 59). In Überleitungsfällen ist jedoch Art. 229 § 6 I, IV EGBGB zu beachten, der auch zu einer Verjährung nach neuem Recht führen kann. Im Rahmen des dort vorzunehmenden Fristenvergleichs kommt es für die Frist des § 195 BGB a.F. auch auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen nach § 199 I Nr. 2 BGB an (BGH WM 2007, 639; OLG Hamm a.a.O.).

Zinsen und Renditen sind wichtige Instrumente für den Vergleich der Vorteilhaftigkeit verschiedener Finanzkontrakte. Sie steuern darüber die Verwendung des Kapitals. In diesen Kalkülen werden Zahlungsstrukturen, sog. Zahlungsreihen, sorgfältig erfasst, wobei der Zinsrechnung die Aufgabe zufällt, darin vorkommende Zinsbeträge korrekt zu erfassen. Dergestalt können Zahlungsreihen über ihre Rendite verglichen werden, wobei der Zeitfaktor, d.h. der Zeitpunkt, in dem eine Zahlung anfällt, eine Rolle spielt.Einzelne Finanzkontrakte lassen sich zudem an Renditestrukturkurven messen, die aus verschiedenen Risikoklassen, z.B. der des deutschen Pfandbriefs, abgeleitet werden. Reichen die Marktinformationen nicht aus, um eine risikospezifische Renditestruktur zu ermitteln, kann auch eine Strukturkurve verwendet werden, die konventionell als Vergleichsmaß akzeptiert ist, wie z.B. die Swapkurve oder die Kurve für Bundesschuldverschreibungen. Renditekurven sind auf eine bestimmte Art zu lesen und tragen weitere Informationen mit sich, die sich mathematisch extrahieren lassen: u.a. lassen sich faire Zinssätze für zukünftige Finanzkontrakte (Forwards), die bereits heute vereinbart werden, mathematisch herleiten.Daneben generieren Finanzkontrakte auch bei gleichen Zinssätzen aufgrund verschiedener Tilgungsstrukturen eigene Zahlungsreihen, deren Kenntnis für die Liquiditätsplanung und Wirtschaftlichkeit von Bedeutung sind.

Die Preise sind frei. Das ist ein Kernelement der über Art. 2 I GG grundrechtlich verbürgten Privatautonomie. Sie findet ihre Grenzen im Kartellrecht und in den §§ 134, 138 BGB, wie sie schon im Zivilrechtsmodell der Kodifikation von 1900 abgesteckt sind, wobei sich Verbotsgesetze auf der Basis des Grundgesetzes ihrerseits im Lichte des Grundrechts aus Art. 2 I GG legitimieren müssen. Ende der 70er-Jahre lagen der höchstrichterlichen Rechtsprechung erstmals die hochverzinslichen Verbraucherkreditverträge vor, in denen weitgehend nur die Nominalzinssätze genannt waren und der Kreditnehmer dem Vertragstext nicht unmittelbar entnehmen konnte, dass er die Nominalzinsen stets auf den Ausgangskredit zu zahlen hatte, also ohne Berücksichtigung der Tilgungsleistungen, und die Angabe des Effektivzinses zivilrechtlich nicht vorgeschrieben war (beginnend mit BGH NJW 1979, 805). Die Rechtsprechung hat diese Preisdarstellung nicht als irreführend qualifiziert, was durchaus nahelag, sondern die fehlenden Effektivzinsangaben nur im Rahmen einer Gesamtwürdigung nach § 138 BGB berücksichtigt (BGH NJW 1982, 2436 (2437)). Der Gesetzgeber des VerbrKrG hat auf europarechtliche Vorgabe hin über die §§ 4, 6 VerbrKrG a.F. dann erst strengere Anforderungen an die Wirksamkeit von Verträgen im Hinblick auf eine transparente Preisgestaltung geschaffen. Ein zweiter Abschnitt der Rechtsentwicklung des Finanzdienstleistungssektors wurde durch die Heranziehung des AGB-Gesetzes (a.F.) eingeleitet, aus dem in der Tilgungsverrechnungsentscheidung (BGHZ 106, 42 = NJW 1989, 222 = WuB I E 4 – 2.89 (Canaris); zur Einordnung s. insbes. Horn, WM 1997, SB 1, S. 4; Metz, in: FS Schimansky, S. 83 ff.; Krüger, WM 1999, 1402 (1405); Pallas, S. 189 ff. m.w.N.) ein allgemeines Transparenzgebot hergeleitet wurde, dessen Reichweite aber nach wie vor umstritten ist, wie sich dies bei der Frage nach der Berücksichtigung von Provisionen etwa beim Abschluss von Restschuldversicherungen im Konsumentenkredit zeigt (vgl. dazu Knops, VersR 2006, 1455 ff.). Die Forderung nach Klarheit und Transparenz war und ist eine Antwort darauf, dass das Preis-Leistungs-Verhältnis auch in traditionellen Kreditbereichen wegen der Komplexität der Finanzdienstleistungen nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Die nach § 9 AGBG a.F. überprüften Annuitätendarlehen waren der Kreditwirtschaft hinsichtlich der nachschüssigen Tilgungsverrechnung an sich schon seit Jahrzehnten geläufig. Die sich daraus ergebenden Vorteile fielen aber um so stärker ins Gewicht, als nach Einführung der über § 138 BGB gesteuerten Zinskontrolle und mit Rücksicht auf den spürbareren Wettbewerb bei den Hauptleistungen der Ausbau des weniger durchschaubaren Nebenentgeltsystems eine ökonomisch nachvollziehbare Ausweichstrategie wurde. Inzwischen ist das Transparenzgebot auch ein europarechtlich abgesichertes Institut (Coester, FS Heinrichs, S. 99 (109)) und integraler Bestandteil der AGB-Kontrolle nach § 307 I 2 BGB. Neben der Tilgungsverrechnungsentscheidung setzte die Wertstellungsentscheidung (BGHZ 106, 259 = NJW 1989, 582 = WuB I A Nr. 14 AGB-Banken 2.89 (Wolf); fortgeführt in BGHZ 135, 316 = NJW 1997, 2042; BGH NJW 1997, 3168 = WM 1997, 1661) einen weiteren Grundstein für die Überprüfbarkeit bankvertraglicher Gebührengestaltung (zur Einordnung s. Pallas, S. 192 f.).

Rechtsgrund und Berechnung einer bankseits geltend gemachten Entschädigung für die Nichtabnahme des Darlehens oder der vorfälligen Tilgung desselben unterscheiden sich je nach anwendbaren Recht und sind in vielen Grundfragen wie Einzelkeiten umstritten.

Die Kreditvergabe an Privatpersonen erfolgt hauptsächlich zu Konsumzwecken und ist vom Umfang her betrachtet ein wesentlicher Faktor für die volkswirtschaftliche Nachfrage. Bis Ende 2013 wuchsen allein die laufenden Ratenkredite auf 17,7 Millionen (SCHUFA Kredit-Kompass 2014, S. 6). Hinzu kommen ein hoher Prozentsatz von eingeräumten und geduldeten Überziehungen, die hochgerechnet bis zu 80 Prozent der Haushalte nutzen, und zudem die Masse der zum privaten Hausbau oder Wohnungserwerb geschlossenen langfristigen Kredite. Die immense Bedeutung des Verbraucherkredits spiegelt sich in seinem Gesamtvolumen, dass die Deutsche Bundesbank für Kredite an wirtschaftlich unselbstständige und sonstige Privatpersonen für März 2016 in Höhe von 1.115,9 Mio. Euro beziffert, wovon 889,2 Mio. Euro auf Kredite für den Wohnungsbau und 226,6 Mio auf sonstige Kredite (ohne Hypothekarkredite und ohne Kredite für den Wohnungsbau, auch wenn sie in Form von Ratenkrediten gewährt worden sind) entfallen (Monatsbericht Mai 2016, S. 33).

Die Begriffsbildung folgt den gewährten Sicherheiten, ist aber nicht frei von Überschneidungen. Die Begriffe Immobiliarkredit (auch Immobilienkredit), Realkredit, Hypothekarkredit, Grundpfandkredit und Bodenkredit werden uneinheitlich verwendet. Gemeinsam ist ihnen, dass die Besicherung primär nicht an die Kreditwürdigkeit der Person des Kreditnehmers anknüpft wie beim Personalkredit, sondern in erster Linie an die Immobiliarsicherheit. Zum Realkredit werden teilweise auch Kredite gerechnet, bei denen bewegliche Sachen als Sicherheit dienen. Der Begriff Hypothekarkredit täuscht darüber hinweg, dass die Bankwirtschaft heute praktisch nur Grundschuldkredite vergibt, weil sie aus der fehlenden Akzessorietät der Grundschuld Vorteile zu ziehen versucht. Der Begriff des Immobiliar- und Bodenkredits umfasst auch moderne Sicherungsformen, bei denen der Kreditnehmer als Sicherheit nur Anteile an einer Gesellschaft zu bieten hat, die ihrerseits als Fonds ein Immobiliarvermögen verwaltet, an dem Grundpfandrechte bestellt werden. Darüber hinaus gehören zum Bodenkredit auch verbriefte Immobiliarkreditpakete, deren unübersichtliche Risiken den Finanzsektor seit der Lockerung der Immobiliarkreditvergabe belasten. Der Gesetzgeber hat mit dem Risikobegrenzungsgesetz vom 12.08.2008 (BGBl. I, 1666) immerhin den Versuch unternommen, den Immobiliarkredit nicht ganz in den Abgründen von Investoren aus Steueroasen als Abtretungsempfängern versinken zu lassen, die bei jedem Auslaufen einer begrenzten Zinsbindungszeit oder jeder Leistungsstörung Inkassoinstitute mit geringem Eigenkapital mit der profitabelsten Verwertung unter Einbeziehung der Sicherheiten beauftragen.

Das Beteiligungsvermögen von Banken ist in Deutschland weiterhin beachtlich. Zudem schafft der Gesetzgeber fortwährend neue Anreize für eine Beteiligung von (institutionellen) Kreditgebern an Gesellschaften – so zuletzt 2012 mit der Einführung des Debt-Equity-Swaps im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens in die deutsche Kodifikation. Eine Beteiligung an dem Darlehensnehmer kann aber auch in anderen Restrukturierungsprozessen aus Bankensicht durchaus wirtschaftlich vorteilhaft sein, um ein bestimmtes Maß an Einflussnahme auf den Sanierungsprozess zu erlangen und somit die eigenen Interessen zu wahren. Aus der Beteiligung an dem Darlehensnehmer und der daraus folgenden Doppelstellung als Gesellschafter und Kreditgeber können sich allerdings auch wirtschaftliche Nachteile für Kreditinstitute ergeben. Insbesondere bestehen hier auch nach dem MoMiG weiterhin Subordinationsrisiken für Banken, die sich nachteilig auf die Darlehensforderungen selbst und die gewährten Sicherheiten auswirken können.

Das Bauspardarlehen ist ein von der Bausparkasse auf Grund eines zuvor mit dem Darlehensnehmer (= Bausparer) geschlossenen Bausparvertrages gewährtes Gelddarlehen, das im Vergleich zu einem üblichen Gelddarlehen im Wesentlichen durch zwei Besonderheiten bestimmt ist: Zum einen durch die vertragliche Festlegung des Verwendungszwecks hinsichtlich des Darlehensbetrages (“wohnungswirtschaftliche Maßnahme”), zum andern dadurch, dass dem Bausparer das Darlehen aus von der Bausparkasse zweckbestimmt angesammelten Geldern der Bausparer - des Bausparerkollektivs - gewðhrt wird. Die rechtlichen Grundlagen für diese Sonderform des Darlehens sind das Bausparkassengesetz und die Bausparkassen-Verordnung (beide zuletzt geändert 2015) ergänzt durch von mit der BaFin abzustimmende Musterbedingungen der Bausparkassen.

In Zeiten der Krise hilft dem Unternehmen vor allem anderen eines – „fresh money“. Neben den weiteren Elementen der Sanierungsfinanzierung (siehe Knops/Bamberger/Maier-Reimer, §§ 8–15) kommt dem Sanierungskredit die bedeutendste Rolle zu (vgl. Wittig, NZI 1998, 49 (52)). Echte Sanierungskredite sind Darlehen, die erst in der Krise gewährt werden (vgl. Kiethe, KTS 2005, 179 (185); Gottwald-Drukarczyk/Schöntag, § 3 Rn. 39), unechte Sanierungsdarlehen sind solche, die trotz Kündigungsmöglichkeit oder zeitlichen Auslaufens ausdrücklich oder stillschweigend stehengelassen oder prolongiert werden (Kiethe, a.a.O.). Abzugrenzen sind hiervon Darlehen ohne Sanierungsbezug (Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, 553 (554) unter Hinweis auf BGH WM 1961, 1126) und Darlehen an Unternehmen, die lediglich unrentabel oder mit Verlust arbeiten (Obermüller, Rn. 5.104; Wenzel, NZI 1999, 294). Sanierungskredite werden sowohl außerhalb, als auch innerhalb des Insolvenzverfahrens gewährt (Kiethe, KTS 2005, 179 (185); Gottwald-Drukarczyk/Schöntag, § 3 Rn. 41). Eine Sanierungsfinanzierung, die ihren Namen auch verdient, überbrückt nicht nur eine drohende oder aufgetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldungssituation, sondern führt das mit einem soliden und aussichtsreichen Sanierungsplan ausgestattete Unternehmen aus der Krise. Sie behebt eine finanzielle Unterdeckung langfristig – ohne die Rückzahlbarkeit und Verzinsung von vorneherein durch ihre Konditionen (zu kurze Zahlungsziele, unangemessene Zinsen und Entgelte etc.) zu gefährden. Nicht zu missachten ist aber, dass die Kreditgewährung zu einer Erhöhung der Verschuldung insgesamt führt (vgl. Gawaz, S. 16 ff.), die durch eine Kapitalerhöhung der Unternehmenseigner oder durch andere in den nachfolgenden Kapiteln behandelte Maßnahmen zu kompensieren ist.

Das Teilzahlungsgeschäft (§§ 506 ff. BGB) ist eine besondere Art des Darlehensvertrags in Form einer (entgeltlichen) Finanzierungshilfe. Die Fälligkeit einer Zahlungsverpflichtung eines Verbrauchers (Teilzahlungsnehmer) gegenüber einem Unternehmer (Teilzahlungsgeber) wird (entgeltlich) hinausgeschoben (Zahlungsaufschub). Der Beitrag fasst Systematik und Historie der gesetzlichen Regelungen zum Teilzahlungsgeschäft zusammen (Teil A). Er gibt einen Überblick über Voraussetzungen (Teil B) und Rechtsfolgen (Teil C) des Teilzahlungsgeschäfts. Die Verpflichtung des Unternehmers, die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers (auch) beim Teilzahlungsgeschäft zu überprüfen, wird eingehend erörtert (Teil D). Die Darstellung berücksichtigt die Rechtslage vor und nach den Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkredit-Richtlinie, in Kraft seit dem 21.03.2016. Rechtsprechung und Literatur sind ausgewertet bis September 2016.

In Deutschland hat das Leasing seit Anfang der 1970er-Jahre erhebliche wirtschaftliche Bedeutung (Marktdaten z. B. bei Weber, NJW 2007, 2525). Leasinggesellschaften gibt es seit 1962 (Städtler, AcP 190 (1990), 204; zur Marktentwicklung eingehend MünchKommBGB-Jens Koch, Finanzierungsleasing Rn. 2–3; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 2–7). Das Grundkonzept des Leasing besteht darin, dass der Leasinggeber auf Veranlassung eines Interessenten ein Investitionsgut kauft und es dem Leasingnehmer für eine bestimmte Zeit überlässt (Kramer-Lüem, S. 52; Staudinger-Mayer-Maly, Einl. zu §§ 433 ff. Rn. 143 (Leasing); MünchKommBGB-Jens Koch, Finanzierungsleasing Rn. 1). Kurz gefasst besagt das leasingtypische Vertragsgeflecht: Der Leasinggeber ist gleichzeitig einerseits (im Verhältnis zum Leasingnehmer) Vermieter und Finanzier und andererseits (im Verhältnis zum Lieferanten bzw. Hersteller) Käufer (plastisch Zahn, DB 2002, 985 (987 f.)).

Der rechtliche Grundtatbestand des Kreditgeschäfts der Banken ist der Darlehensvertrag (dazu ausführlich § 15). In der Praxis haben sich allerdings eine Vielzahl von Kreditformen herausgebildet, die besondere rechtliche Probleme aufwerfen. Ferner gibt es Kreditgeschäfte, denen keine Darlehensverträge, sondern andersartige Vertragsverhältnisse zugrunde liegen. Hieran zeigt sich, dass der Kreditbegriff weiter ist als der Darlehensbegriff. Unter einem Kredit ist daher jedes Vertragsverhältnis zu verstehen, das der direkten oder indirekten Verschaffung von Finanzierungsmitteln dient.

Der Sicherungsvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er stellt einen Vertrag sui generis (§ 311 I BGB) dar, der bei nahezu allen Kreditsicherungsgeschäften abgeschlossen wird. Konstituierende Bedeutung kommt dem Sicherungsvertrag lediglich bei den sog. nichtakzessorischen Kreditsicherheiten (Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung, Sicherungsgrundschuld) zu. Ohne schuldrechtliche Vereinbarung des Sicherungszwecks und des Sicherungsumfangs stünde die gesicherte Forderung regelmäßig in keiner rechtlichen Verbindung zu der durchgeführten Vollrechtsübertragung.

Die Sicherungsgrundschuld ist eine Fremdgrundschuld, die den Inhaber wegen einer Forderung gegen den Eigentümer oder einen Dritten dadurch sichert, dass der Inhaber sich bei Nichterfüllung der gesicherten Forderung aus der Grundschuld befriedigen darf. Die Sicherungsgrundschuld hat sich im Rechtsverkehr als typisches Mittel zur Sicherung von Realkrediten durchgesetzt. Vorteil der Sicherungsgrundschuld im Gegensatz zur akzessorischen Hypothek ist, dass sie als fiduziarisches Sicherungsmittel von der zu sichernden Forderung unabhängig ist, wenn man zunächst von der durch das Risikobegrenzungsgesetz (BGBl. 2008 I, S. 1666) eingeführten und ab 20.08.2008 geltenden Regelung des § 1192 I a BGB absieht, die dem Sicherungsgeber die sicherungsvertraglichen Einreden erhält. Wie alle fiduziarischen Treuhandhandverhältnisse ist das Institut der Sicherungsgrundschuld nicht gesetzlich geregelt. Die Sicherungsgrundschuld zeichnet sich durch zwei Elemente aus. Der Sicherungsnehmer wird Inhaber einer Grundschuld (§§ 1191 ff. BGB). Seine dinglichen Befugnisse aus der Grundschuld werden aber durch einen schuldrechtlichen Sicherungsvertrag, auch als Sicherungsabrede bezeichnet, begrenzt. Im Sicherungsvertrag verpflichtet sich der Sicherungsnehmer, seine Befugnisse aus der Grundschuld lediglich zu dem vereinbarten Sicherungszweck auszuüben. Diese Zweiteilung offenbart den Charakter der Sicherungsgrundschuld als Treuhandverhältnis (vgl. BGHZ 133, 25 (30)): Der Sicherungsnehmer (Treuhänder) besitzt die volle Rechtsmacht über die Grundschuld (Treugut), darf diese Rechtsmacht aber aufgrund der Sicherungsvereinbarung (Treuhandabrede) mit dem Sicherungsgeber (Treugeber) nur in begrenztem Umfang ausüben. Da die Sicherungsgrundschuld den Interessen des Sicherungsnehmers und Treuhänders dient, liegt eine eigennützige Sicherungstreuhand vor.

(Weitere Schrifttumsangaben bei den Abschnitten C, D, E und K).

Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ähnelt wegen der vorläufigen Ablösung der Zahlungsverpflichtung des Bürgen von der gesicherten Hauptforderung einer Garantie. Wie diese wurde sie daher zunächst von Banken im Auslandsgeschäft gestellt. In der Folge wurde sie auch im Interbankenverkehr, bei der Konzernfinanzierung und der Absicherung von Bauvorhaben verwendet und trat dort an die Stelle des Bardepots oder von Sicherungseinbehalten (Rn. 68, 74 ff.). Inzwischen hat der Bundesgerichtshof ihren Einsatz im Rahmen vorformulierter Vereinbarungen bei Bauvorhaben allerdings praktisch nahezu ausgeschlossen (s. etwa Rn. 16, 46, 68, 83). Die weiter zulässigen Bürgschaften im Bauwesen unterscheiden sich vor allem durch ihren Sicherungszweck. Einerseits sollen sie den Vergütungsanspruch des Bauunternehmers absichern und unter anderem dessen Sicherungsanspruch nach § 648a BGB erfüllen. Andererseits soll der Besteller bei unvollständiger und mangelhafter Erfüllung der Bauleistung abgesichert werden. Dazu dienen Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften, die sich – mit erheblichen Folgen auch für ihre rechtswirksame Vereinbarung – auch überschneiden können (Rn. 70). Schließlich ist auf Vorauszahlungsbürgschaften insbesondere nach MaBV hinzuweisen. Dabei hat das neue Verjährungsrecht das Risiko des Bürgschaftsgläubigers verschärft, dass seine Bürgschaftsforderung verjährt, ehe der gesicherte Hauptanspruch, insbesondere ein Gewährleistungsanspruch, verjährt (Rn. 82).

Sinn und Zweck der – den Immobiliarpfandrechten strukturgleichen – Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten besteht in der dinglichen Sicherung einer Forderung des Gläubigers durch Belastung einer Sache bzw. eines Rechts mit einem Verwertungsrecht, das die Befriedigung des sicherzustellenden Gläubigers gewährleistet; es handelt sich um ein beschränkt dingliches Verwertungsrecht. Die Pfandrechte lassen sich nach der Art ihrer Entstehung in rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrechte an beweglichen Sachen (§§ 1204 - 1250 BGB) oder an Rechten (§§ 1273 - 1296 BGB), gesetzliche Pfandrechte (vgl. § 1257 BGB) sowie Pfändungspfandrechte (vgl. §§ 803 ff. ZPO) einteilen.Die praktische Bedeutung des vertraglichen Pfandrechts hat abgenommen, was auf die strengen Publizitätserfordernisse im Rahmen ihrer Bestellung zurückzuführen ist. So ist z. B. gegenüber dem vertraglichen Pfandrecht an beweglichen Sachen, die eine Besitzübertragung erfordert (§ 1205 I BGB), die Möglichkeit der Sicherungsübereignung in der Praxis in den Vordergrund getreten; nur letztere ermöglicht dem jeweiligen Forderungsschuldner, die Sache selbst weiter wirtschaftlich zu nutzen.Einige wichtige Anwendungsgebiete der vertraglichen Pfandrechte verbleiben jedoch, beispielsweise im Bereich der sog. Lombardkredite, nach den AGB der Kreditinstitute oder bei den Pfandhäusern; zweifelsohne kommt auch den gesetzlichen Pfandrechten nach wie vor ungeschmälerte Bedeutung zu.

Sicherungszession meint eine Zession (Abtretung, § 398 BGB), die durch einen Sicherungszweck geprägt ist. Zweck der Zession ist die Sicherung einer Kreditforderung. Die Prägung durch den Sicherungszweck kann (a) unmittelbar sein oder (b) mittelbar. Eine Sicherungszession ist durch den Sicherungszweck unmittelbar geprägt (a), wenn sie durch die Entstehung der Kreditforderung aufschiebend oder durch ihr Erlöschen auflösend bedingt ist (§ 398 i. V. m. § 158 I, II BGB, s. dazu Rn. 12). Eine Sicherungszession ist durch den Sicherungszweck mittelbar geprägt (b), wenn sie nur durch den Sicherungsvertrag (Rn. 3 ff.) auf den Sicherungszweck festgelegt ist. Die zweite Form (b) wird in der Praxis bevorzugt. Gegenstand der Sicherungszession sind Forderungen und sonstige Rechte (wie etwa Gesellschaftsanteile, s. dazu Pottschmidt/Rohr, Kreditsicherungsrecht, 4. Aufl. 1992, Rn. 654a ff.; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten Rn. 1367, 1439 ff.); in der Praxis geht es überwiegend um Forderungen. Die Zulässigkeit der Sicherungszession steht im deutschen Recht außer Frage (vgl. § 216 II 1 BGB oder § 51 Nr. 1 InsO). Auch in vielen anderen Rechten ist die Sicherungszession zulässig; doch sind die Anforderungen unterschiedlich. Nicht zulässig ist die Sicherungszession in den Niederlanden; nicht gebräuchlich ist sie in Spanien (Stadler, IPRax 2000, 104 (107)).

Factoring ist Forderungskauf gemäß § 433 BGB i. V. m. § 453 BGB. Der Forderungskauf ist danach geregelt wie der Kauf einer beweglichen Sache. Die besonderen Regelungen für den Forderungskauf in den §§ 437, 438 a.F. BGB sind im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002 entfallen. Beide Bestimmungen sind ersatzlos gestrichen worden. Die grundsätzliche Gleichbehandlung des Kaufs von Forderungen und von beweglichen Sachen im seitdem neuen Schuldrecht beseitigt Missverständnisse, die, gerade in Bezug auf das Factoring, Jahrzehnte lang bestanden und zu Missdeutungen geführt hatten. Diese folgten aus der Tatsache, dass Bestand und Wert einer Forderung, anders als bei der beweglichen Sache, nicht allein von dieser selbst bestimmt werden, sondern von einer dritten Person, dem Forderungsschuldner (Debitor), abhängig sind. Der Finanzierungseffekt des Factoring, der durch die vorzeitige Zahlung des Kaufpreises für die Forderung anstelle der Zahlung durch den Debitor für den Factoringkunden entsteht, führte zu der Auffassung, dass es sich bei dem Factoring um ein Finanzierungsgeschäft oder um eine Art Kreditgeschäft handele (so insbesondere Canaris, NJW 1981, 249 (250)). Die Tatsache, dass der Factor den Kaufpreis für die Forderung auch dann zahlt, wenn der Debitor nicht zahlen kann, legte den Gedanken nahe, dass es sich bei dem Factoring um eine Art Versicherungsgeschäft handele. Beide Auffassungen treffen jedoch nicht zu bzw. greifen zu kurz. Die Gleichstellung des Forderungskaufs mit dem Kauf beweglicher Sachen macht deutlich, dass die Abhängigkeit von Bestand und Wert des Kaufgegenstandes (Forderung) von dem Debitor die Charakterisierung des Geschäfts als Kauf nicht beeinflussen kann (vgl. Brink, WM 2003, 1355).

Der Gesetzgeber des BGB hat das Vertragspfandrecht in den §§ 1204 ff. BGB als Faustpfand in sehr differenzierter Weise geregelt und auch den Eigentumsvorbehalt ausdrücklich normiert, während die Sicherungsübereignung im Text nicht einmal angedeutet wurde. Die Ausgestaltung der Sicherungsübereignung wurde vielmehr der Interpretation der §§ 929 ff. BGB überlassen, wobei allerdings die weitgehende Gleichstellung von mittelbarem und unmittelbarem Besitz schon die Richtung für eine Reduktion des Publizitätsprinzips vorgab. Bei den Beratungen der Ersten Kommission war jedoch die Sicherungsübereignung durchaus ein Thema. So heißt es in den Motiven, dass es den Verkehr erschweren würde, wenn die Übereignung mittels Besitzkonstituts – etwa als Scheingeschäft – für unwirksam erklärt werde (Motive Bd. III, S. 335). Außerdem befürchtete man, dass eine rigide Norm mit dem Erfordernis der Übergabe durch Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch Hingabe und Rückempfang der Sache umgangen würde. Auch bei der Beratung der Zweiten Kommission war die Mehrheit durchaus für eine Sicherungsübereignung durch Besitzkonstitut, da es sich insoweit nicht um ein illegitimes Geschäft handele. Vielmehr diene diese Rechtsform sehr häufig der Finanzierung der kleinen Leute, die nur ihre bewegliche Habe als Sicherheit hätten, aber deren Besitz und Gebrauch nicht entbehren könnten (Protokolle Bd. 3, S. 201). Diese historische Entwicklung ist insbesondere von Hromadka (Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, 1971, S. 172 ff.) ausgearbeitet worden. Es lag daher nahe, anstelle einer Pfandrechtsbestellung auf die Vollrechtsübertragung nach § 930 BGB auszuweichen, um damit faktisch eine besitzlose Mobiliarsicherheit zu erreichen (Reich, in: AK-BGB, vor §§ 929 ff. Rn. 8). Die Rechtsprechung erkannte die Sicherungsübereignung dann alsbald an (RGZ 49, 170). Sie sei nicht etwa als Scheingeschäft unwirksam. Daraus wird heute eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung abgeleitet.

Unter den im Folgenden erörterten Kreditsicherheiten sind in erster Linie solche Sicherheiten zu verstehen, die nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt sind. Gebräuchlich ist es, in diesem Zusammenhang auch von atypischen Kreditsicherheiten zu sprechen, da diese Sicherheiten keinem im Schuldrecht geregelten Schuldvertragstyp entsprechen. Atypische Sicherheiten werden auch als Ersatzsicherheiten bezeichnet, da auf sie nicht selten nur deshalb zurückgegriffen wird, wenn bankmäßige Sicherheiten nicht zu erlangen sind. Schuldbeitritt und Garantie sind zwar atypische Sicherheiten, aber insofern allerdings nicht als Ersatzsicherheiten einzuordnen, da sie einen unmittelbaren Zahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber gewähren, während dies bei der Patronatserklärung regelmäßig nicht zu bejahen ist, so dass sie als Ersatzsicherheit bezeichnet werden kann. Die folgenden Ausführungen behandeln Schuldbeitritt, Garantie und Patronatserklärung als Kreditsicherheiten im engeren Sinn und im Rahmen der Abgrenzung dieser Institute voneinander auch andere, mögliche Erscheinungsformen von klassischen Kreditsicherheiten und atypischen Sicherheiten (darunter teilweise Ersatzsicherheiten) wobei der Schwerpunkt auf dem Schuldbeitritt liegt.

Die Umschuldung von Darlehen ist nicht nur wirtschaftlich oft zweifelhaft, sondern kann auch mit rechtlichen Nachteilen verbunden sein (sog. Umschuldungskarussel). Der Beitrag ordnet interne und externe Umschuldung, Ablösung, Verlängerung und Aufstockung von Darlehen in dieser Hinsicht ein. Außerdem wird der verwandte Fall behandelt, in dem nicht ein Darlehen umgeschuldet, sondern der Darlehensnehmer ausgetauscht werden soll (sog. Ersatzkreditnehmerstellung).

Kreditforderungen können im Wege der Abtretung, § 398 S. 1 BGB, oder der Vertragsübernahme (von der Rechtsprechung entwickelt, siehe Grünberg, in: Palandt, 75. Aufl. § 398, Rn. 41) auf einen Gläubiger übertragen werden. Dies ist grundsätzlich, soweit vertraglich nichts anderes vereinbart wird, ohne Zustimmung des Schuldners zulässig. Alternativ ist es auch möglich, das wirtschaftliche Risiko einer Forderung im Rahmen eines Treuhandverhältnisses von dem ursprünglichen Kreditgeber auf einen neuen Begünstigten zu übertragen. Schließlich werden Kredite auch zum Zwecke der Verbriefung an entsprechende Zweckgesellschaften (Special Purpose Vehicles) weiter veräußert beziehungsweise abgetreten. Gesellschaftsrechtlich ist es schließlich möglich, ganze Portfolien im Wege der Abspaltung auf einen neuen Eigentümer zu übertragen (Abb. 1).

Wie alle Dauerschuldverhältnisse kann der Darlehensvertrag grundsätzlich durch einseitige Bestimmung einer Vertragspartei (vor allem Widerruf und Kündigung), einvernehmlich durch eine Aufhebungsvereinbarung und ohne Zutun der Vertragspartner durch Zeitablauf beendet werden. Die Beendigungsgründe sind voneinander unabhängig, unterscheiden sich aber naturgemäß wesentlich hinsichtlich ihrer Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen.

Von dem berühmten Insolvenzrechtler Ernst Jäger stammen die viel zitierten Sätze: „Der Konkurs ist ein Wertevernichter schlimmster Art und obendrein das teuerste Schuldentilgungsverfahren. Je größer das ihm verfallende Unternehmen ist, je weitere Wirtschaftskreise der Zusammenbruch in Mitleidenschaft zieht, desto erwünschter muss es sein, wenn Schuldner und Gläubiger durch Vereinbarung eines Ausgleichs dem Konkurse vorbeugen“ (Lehrbuch des Deutschen Konkursrechts, 8. Aufl. 1932, zitiert von Uhlenbruck, in: „Einhundert Jahre Konkursordnung“, S. 20).

Als Girogeschäft werden Bankgeschäfte, bezeichnet, die der Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs dienen. Bis zum 30.9.2009 entsprach dies auch der aufsichtsrechtlichen Definition in § 1 Abs. 1 Satz Nr. 9 KWG aF (Voraufl. Rn. 1). In der Zwischenzeit wurden der bargeldlose Zahlungsverkehr und das diesbezügliche Aufsichtsrecht grundlegend neu geordnet. Impulsgeber für die Neuerungen waren Ende der 1990er-Jahre einsetzende Bestrebungen der Europäischen Union, einen EU-weiten Binnenmarkt für den Zahlungsverkehr zu schaffen. Auf der Grundlage der EU-Überweisungsrichtlinie 97/5/EG vom 27.1.1997 (ABl. 1997 L 43/25) hatte der deutsche Gesetzgeber bereits das Giro- und Überweisungsrecht grundlegend neu gestaltet und – in überschießender Umsetzung der Richtlinie – nicht nur bei grenzüberschreitenden Überweisungen Mindestausführungsfristen festgelegt sowie eine verschuldensunabhängige Haftung der Bank bei verspäteter Ausführung oder Verlust des Überweisungsbetrages eingeführt (§ 676b und § 676c BGB aF). Aus europäischer Perspektive war der angestrebte einheitliche Binnenmarkt jedoch nur unvollkommen verwirklicht, weil die Überweisungsrichtlinie nur grenzüberschreitende Transaktionen betraf und lediglich eine Mindestharmonisierung der mitgliedstaatlichen Regelungen verlangte. Die EU-Zahlungsdiensterichtlinie 2007/64/EG vom 13.11.2007 (ABl. 2007 L 319/1) verfolgte daher vor allem das Ziel, das Zahlungsverkehrsrecht im Bereich der Europäischen Union weiter zu vereinheitlichen, den Wettbewerb auf dem Gebiet der Zahlungsdienstleistungen zu stärken und die Stellung des Verbrauchers in Bezug auf die Kosten, Sicherheit und Effizienz des Zahlungsverkehrs zu verbessern (vgl. insbes. Erwägungsgrund 4). Mit Wirkung zum 31.10.2009 ist der zivilrechtliche Teil der weitgehend auf Vollharmonisierung des Zahlungsdiensterechts abzielenden Richtlinie nahezu „eins zu eins“ in das BGB übernommen worden. Die §§ 675c – 676c BGB haben die bisherigen Vorschriften zum Überweisungs-, Zahlungs- und Girovertrag (§§ 676a – 676h a.F.) abgelöst und bilden nun die Grundlage für eine vollständige Neuordnung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (vgl. dazu Grundmann, WM 2009, 1109 und 1157; Köndgen, JuS 2011, 481; Nobbe WM 2011, 961; Reymann, DStR 2011, 1959; JuS 2012, 781; Schürmann, 11 ff.; zur Gesetzgebungsgeschichte eingehend Staudinger-Omlor, BGB, 2012, Vorbem. 1 ff. zu §§ 675c-676c; MünchKommBGB-Casper, BGB, 6. Aufl. 2012, vor § 675c Rn. 3 f.). Der Girovertrag ist damit nicht abgeschafft, sondern verkörpert – soweit er Zahlungsdienste zum Gegenstand hat (vgl. unten Rn 5) – eine besondere Ausprägung eines neuen Vertragstyps, des Zahlungsdienstevertrags, und zwar in Gestalt eines Zahlungsdiensterahmenvertrages gemäß § 675f Abs. 2 BGB (Staudinger-Omlor, BGB, 2012, § 675f Rn. 12; MünchKommBGB-Casper, § 675f Rn. 20, 34). Darüber hinaus umfasst der bankübliche Girovertrag in der Regel weitere Leistungen wie das Inkasso von Schecks und Wechseln sowie darlehensrechtliche Regelungen zu Überziehungskrediten und zur Verzinsung von Guthaben (Fournasier, AcP 212 (2012) 410 (415)). Das neue Regelwerk ist im Interesse einer einheitlichen Regelung für alle Zahlungsdienste nicht nach einzelnen Instrumenten gegliedert, sondern folgt nach der Regelung allgemeiner Vorschriften (§§ 675c-675e) und Rahmenbestimmungen über den Zahlungsdienstevertrag (§§ 675f- 675i) im „besonderen Teil“ dem chronologischen Ablauf des Zahlungsvorgangs, angefangen von der Autorisierung durch den Zahler und dessen Authentifizierung (§§ 675j-675m) über die Ausführung von Zahlungsvorgängen (§§ 675n-675t) bis hin zur Haftung des Zahlungsdienstleisters und Zahlers (§§ 675u-676c; vgl. dazu näher Köndgen, JuS 2011, 481, 484; Grundmann, WM 2009, 1109, 1110). In nächster Zukunft sind weitere Änderungen der nationalen Regelungen durch Veränderungen der europarechtlichen Rahmenbedingungen zu erwarten: Die überarbeitete Zahlungsdiensterichtlinie vom 25.11.2015 (PSD II – RL (EU) 2015/2366) trifft neue Regelungen vor allem für mobile und Online-Zahlungen sowie für deren bessere Sicherheit. Sie muss bis 13.01.2018 in deutsches Recht umgesetzt sein. Gleichzeitig ändern sich durch die Umsetzung der Zahlungskontenrichtlinie vom 23.07.2014 (RL 2014/92/EU) die Rahmenbedingungen zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer. Der deutsche Gesetzgeber hat die Richtlinie durch das am 18.4.2016 verkündete Zahlungskontengesetz (ZKG) umgesetzt, das Verbrauchern einen Rechtsanspruch auf ein Basiskonto (dazu näher Rn. 11) gewährt und die Vergleichbarkeit von Kontoentgelten verbessern sowie den Wechsel zwischen Kontoanbietern erleichtern soll.

Eine Darstellung der geschichtlichen und dogmatischen Grundlagen des Kontokorrents und seiner Folgen für die moderne Interpretation des Kontokorrents.Immer noch hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die historisch längst überholte Novationstheorie nicht aufgegeben, obwohl eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck dieses Rechtsinstituts in Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts die praktischen Streitfälle hervorragend zu lösen vermag.Auf dieser Basis entwickelt der Beitrag eine Theorie zur Deutung des Kontokorrents. Die praktischen Ergebnisse für die Verrechnung, die Saldofeststellung, das Schicksal der Sicherheiten im Kontokorrent, die Pfändung und die Insolvenz werden in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dargestellt.

In der Bundesrepublik Deutschland haben sich in den vergangenen Jahrzehnten verschiedenste Formen von Spareinlagen entwickelt. Neben dem Sparkonto bestehen der mittel- bis längerfristige Spar(kassen)brief, Sparverträge in Form von vermögenswirksamen Sparen, Prämiensparen oder auch Sparplänen. Im Zivilrecht werden Spareinlagen in Deutschland als Darlehen nach § 488 BGB klassifiziert. Demnach gelten auch für Spareinlagen die darlehensrechtlichen Form-, Fristen- und Kündigungsregelungen, sofern nichts anderes vereinbart worden ist. Die für die Spareinlagen wesentlichen Rechtssquellen lassen sich aus den bankenaufsichts- und zivilrechtlichen Regeln ziehen.

Das Interesse sowohl der Kunden an der Anlage liquider Mittel auf Termingeldkonten (Festgeld- und Kündigungsgeldkonten) als auch der Banken an der Hereinnahme solcher Mittel steigt regelmäßig in Zeiten schwacher Konjunktur und unruhiger Kapitalmärkte. Wie die Statistiken, die die Deutsche Bundesbank quartalsweise zu Termingeldeinlagen veröffentlicht, zeigen, bestätigte sich diese These auch in der Praxis. So stieg beispielsweise während der Finanzmarktkrise im Jahr 2008/2009 der Wert der Termineinlagen privater Haushalte von vormals rund 270 Mrd. € auf 401,8 Mrd. € (viertes Quartal 2008) an. Ein gleiches Bild zeigte sich auch bei nicht finanziellen Kapitalgesellschaften sowie bei Banken. Mittlerweile hat sich der Kapitalmarkt jedoch wieder beruhigt, so dass der Anteil an Terminanlagen auch wieder zurückgegangen ist. Im ersten Quartal 2014 betrug der Wert für Termineinlagen privater Haushalte 265,6 Mrd. € (vgl. Deutsche Bundesbank, Statistiken, Zeitreihe BBK 01. CEBP0I, abrufbar unter http://www.bundesbank.de, letztmals abgerufen am 10.08.2015).

Der Begriff des Treuhandkontos wird nicht einheitlich verwandt. Die Schwierigkeit der Begriffsfindung rührt daher, dass es einen allgemein anerkannten Begriff der Treuhand nicht gibt (vgl. MünchKommBGB-Schramm, vor § 164 Rn. 28; Gernhuber, JuS 1988, 355). Die Rechtsprechung verwendet den Begriff des Treuhandkontos zur Bezeichnung der Fälle der fiduziarischen Treuhand, also der Fälle, in denen der Treuhänder Vollrechtsinhaber und Kontoinhaber ist (vgl. BGHZ 127, 229 (232): „… ist bei jedem offenen oder verdeckten Treuhandkonto der Fall, ohne dass die Kontoinhaberschaft des Treuhänders in Frage gestellt wird …“; s. ferner die Differenzierung von OLG Hamburg WM 1970, 1307 (1308)), wobei zusätzlich ein Treuhandkonto nur dann vorliegen soll, wenn es ausschließlich für Vermögenswerte des Treugebers bestimmt ist (vgl. BGHZ 61, 72 (78); WM 1996, 249 (251); WM 1987, 922 (923); WM 2003, 1641 (1641); OLG Brandenburg WM 1999, 267 (269)). Angesichts der Vielschichtigkeit der Verwendung des Begriffes „Treuhand“ sollte jedoch auch der Begriff des Treuhandkontos eher umschreibend zur Kennzeichnung der Fallgruppen verwendet werden, in denen ein Konto Gegenstand eines Treuhandverhältnisses in Form der fiduziarischen oder der Ermächtigungstreuhand ist, wobei keine Rolle spielt, ob das Treuhandverhältnis offengelegt wird (im Ergebnis ebenso Canaris, Rn. 263, 267; BuB-Gößmann, Rn. 2/240; Staudinger-Hopt/Mülbert, 12. Aufl., Vorbem. zu §§ 607 ff. Rn. 190; Schimansky/Bunte/Lwowski-Hadding/Häuser, § 37 Rn. 2, 4). Die von der Rechtsprechung gemachte Einschränkung auf Konten, in denen der Treuhänder Vollrechtsinhaber ist, also Fälle der fiduziarischen Treuhand, sollte allerdings insoweit aufgegriffen werden, als von Treuhandkonten im engeren Sinn gesprochen wird.

Zu den zentralen Bankgeschäften gehört das Einlagengeschäft gem. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Es definiert sich als Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden. Es wird über Konten abgewickelt (siehe § 40, Rn. 3 ff.). Bezüglich der Kontoinhaberschaft ist durch Auslegung festzustellen, wer Inhaber des Kontos und damit Träger von Rechten und Pflichten des Rechtsverhältnisses sein soll (§§ 133, 157 BGB), wobei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls darauf abzustellen ist, wer nach dem erkennbaren Willen des die Kontoeröffnung Beantragenden der Gläubiger des Kreditinstituts werden soll (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 21, 148 (150); BGH WM 1963, 455 (456); WM 1966, 1246 (1248); WM 1973, 894 (895); WM 1986, 33 (35); WM 1990, 537 (538); WM 1994, 2270; WM 1996, 249 (250)). Von wem das eingezahlte Geld stammt, spielt hingegen keine Rolle (Einsele, FS Nobbe, 27 (28)).Verfügungsberechtigter über das Konto ist derjenige, der Vertragspartner des Kreditinstituts ist. Dabei können aufseiten der Kunden dem Kreditinstitut mehrere selbstständige Rechtssubjekte gegenübertreten. In der Praxis wird dem dadurch entstehenden Gemeinschaftskonto mit zwei typisierten Vertragsgestaltungen begegnet. Die Begründung eines Gemeinschaftskontos erfolgt als Oder-Konto, wahlweise als Und-Konto. Wer behauptet, bei der Kontoeröffnung sei ein Gemeinschaftskonto gewollt gewesen, trägt dafür die Beweislast (für eine Einheitsbetrachtung spricht sich Schmidt, FS Nobbe, 187 ff., aus). Ein Gemeinschaftskonto liegt allerdings nicht vor, wenn vertretungsberechtigte Personen für eine Gesellschaft ein Konto eröffnen; die Gesellschaft ist dann Inhaberin eines Einzelkontos.

Zur Existenzsicherung sind Forderungen des Schuldners auf Arbeitseinkommen, auf private Altersrenten und auf Erwerbsersatzeinkommen an der Quelle pfändungsgeschützt, §§ 850–850c, 850f I, 850i, 851c, 851d ZPO sowie § 54 SGB I. Überweist der Drittschuldner den zu zahlenden Betrag auf ein Konto des Schuldners, ist die zunächst pfändungsgeschützte Forderung erfüllt. Der Schuldner erwirbt eine Forderung gegen das kontoführende Kreditinstitut als neuem Drittschuldner. Der an der jeweiligen Einkommensquelle bestehende Pfändungsschutz wirkt hier nicht mehr. Um dem Schuldner die zur Sicherung der Lebensgrundlagen erforderlichen Mittel zu belassen, ist wegen der zentralen Bedeutung des Girokontos für die Lebensführung ein Pfändungsschutz auch für Forderungen gegenüber dem Zahlungsdienstleister erforderlich. Diesen Schutz ermöglicht das Pfändungsschutzkonto nach § 850k ZPO.

Das Überweisungsverfahren stellt neben dem Lastschriftverfahren und dem Scheckeinzug die dritte zentrale Säule des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in der Bundesrepublik Deutschland dar, wobei die Überweisung in der Praxis das wichtigste Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs ist: Im Jahre 2012 wurden in Deutschland 6.154,7 Millionen Überweisungen von Nichtbanken vorgenommen, davon 5.307,2 Millionen beleglos und davon wiederum 2.438,6 Millionen online (Deutsche Bundesbank, Zahlungsverkehrs- und Wertpapierabwicklungsstatistiken in Deutschland 2008–2012). Der bargeldlose Zahlungsverkehr ermöglicht die Übertragung von Giralgeld und ist ebenso wie die Barzahlung als Übereignung gesetzlicher Zahlungsmittel ein nicht zu ersetzendes Mittel der Wertbewegungen (vgl. Staudinger-Omlor, Vorbem. zu §§ 675 c- 676 c BGB, Rn. 73; BGHZ 87, 156, 163). Die Abwicklung des Überweisungsgeschäfts ist aufgrund der enormen praktischen Bedeutung heutzutage weitgehend standardisiert und rationalisiert. Der Begriff des Überweisungsgeschäfts findet sich in § 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZAG, ohne dass die Überweisung dort definiert wird. Man versteht unter der Überweisung einen Zahlungsdienst, bei dem der Kunde seinen Zahlungsdienstleister anweist, dem Zahlungsdienstleister des Empfängers einen bestimmten Geldbetrag zu übermitteln, damit dieser dem Konto des Zahlungsempfängers gutgeschrieben wird (Palandt-Sprau, § 675 f, Rn. 29).

Das neue Zahlungsdiensterecht, das am 31.10.2009 in Kraft getreten ist, hat das Überweisungsgesetz abgelöst. Die unter dem Untertitel „Zahlungsdienste“ in das BGB eingefügten §§ 675c bis 676c BGB ersetzen nun die Vorschriften des Überweisungsgesetzes, also §§ 675a bis § 676 g BGB a.F. Erörtert wird, welche Auswirkungen diese Änderung auf die Gutschrift hat.

Das Lastschriftverfahren stellt eine kostengünstige Form der bargeldlosen Zahlungsabwicklung dar (Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3, S. 3). Es ist ein technisches Verfahren, durch das die bei einer Geldschuld notwendige Hingabe von Bargeld durch den Schuldner ersetzt wird (BGH, WM 2008, 1963) Man kann es den sog. Pullzahlungen zuordnen (MünchKommBGB-Casper, 6. Aufl. 2012, § 675 f Rn. 69) und unterscheidet sich vom Überweisungsverfahren insbesondere dadurch, dass die bargeldlose Zahlung vom Gläubiger angestoßen wird, nicht hingegen vom Schuldner (BGH, WM 2005, 2130, 2132; Nobbe, WM 2012, Sonderbeilage Nr. 3, S. 3). Das Lastschriftverfahren wird daher auch als „rückläufige Überweisung“ bezeichnet (BGH, WM 1977, 1196, 1197; s. auch Köndgen, JuS 2011, 481, 482; MünchKommBGB-Casper, 6. Aufl. 2012, § 675 f Rn. 69; Reymann, JuS 2012, 781, 783).

Der Scheck ist eine unbedingte Anweisung (§ 783 BGB) des Ausstellers an das bezogene Kreditinstitut, zulasten seines Guthabens einen bestimmten Geldbetrag gegen Vorlage des Schecks zu zahlen (Art. 1 Nr. 2; 39 ScheckG). Der Scheck ist somit Wertpapier, d. h. eine Urkunde, die ein privates Recht in der Form verbrieft, dass zur Ausübung des Rechts der Besitz des Papiers erforderlich ist (grundlegend Brunner, S. 47; differenzierend zu den verschiedenen Wertpapiertheorien, Zöllner, S. 14 ff.; instruktiv noch immer Jacobi, S. 34). Im Gegensatz zum Wechsel ist der Scheck kein Kreditmittel, sondern reines Zahlungsmittel (Art. 4 ScheckG). Der Scheck ersetzt sowohl die Barzahlung (Zahlung mit Scheck ist kongruent i.S.v. § 131 InsO, auch wenn andere übliche Zahlungsart vereinbart war: BGHZ 166, 125 = WM 2006, 621 = ZIP 2006, 578) als auch die mögliche Banküberweisung.

Der Wechsel nimmt im Wertpapierrecht eine zentrale Stellung ein. Wechsel sind schuldrechtliche Wertpapiere, die auf die unbedingte Zahlung einer bestimmten Geldsumme lauten. Die strengen Formvorschriften des Wechselgesetzes müssen eingehalten, insbesondere die Urkunde im Text ausdrücklich als Wechsel bezeichnet sein (zur Definition des Wechsels vgl. Müller-Christmann/Schnauder, Rn. 94; Richardi § 12 I; Hueck/Canaris, § 12 I 1).

Ende der sechziger Jahre begann mit der Einführung der Scheckkarte bescheiden eine Entwicklung im Zahlungsverkehr, deren heutige Dimension damals niemand vorausgesehen hat. Die Scheckkarte sollte zunächst die Scheckzahlung bei Einkäufen und auf Reisen fördern. Heute findet die Karte in vielen Funktionen Verwendung, z.B. an Geldautomaten, an elektronischen Kassen, an Selbstbedienungsterminals. Den juristischen Schwerpunkt bildet seit vielen Jahren die Haftungsverteilung bei Kartenmissbrauch. Während europäisches Recht kundenfreundlicher wird, scheint die Bankpraxis auf der Risikosphärenhaftung aus der Anfangszeit zu verharren.

Die ursprünglich aus den USA stammende Kreditkarte ist heute im inländischen Zahlungsverkehr als Instrument der bargeldlosen Zahlung weit verbreitet. Nach zunächst starkem Wachstum des Kreditkartengeschäfts besonders in den 80er-Jahren (vgl. Eckert, WM 1987, 161 m. w. N.) verlangsamte sich das Wachstum seit Mitte der 90er-Jahre deutlich (vgl. die Angaben bei Oechsler, WM 2000, 1613). Nach neuster Studie der Deutschen Bundesbank aus dem Jahre 2014 ist der Anteil der Kreditkartennutzung in Deutschland, gemessen am Umsatz, sogar von 7 % auf knapp 4 % gesunken. Dennoch gehört die Kreditkarte nach der Girocard (EC-Karte), welche bei den bargeldlosen Zahlungsinstrumenten die Favoritenrolle einnimmt, zu den meistgenutzten Zahlungsinstrumenten in Deutschland. Aus dem bargeldlosen Zahlungsverkehr ist die Kreditkarte daher – insbesondere durch die Nutzungsmöglichkeit im Ausland (vgl. Deutsche Bundesbank Zahlungsverhalten in Deutschland 2014, S. 20, abrufbar unter: https://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Veroeffentlichungen/Studien/zahlungsverhalten_in_deutschland_2014.pdf?__blob=publicationFile) – als Zahlungsmittel nicht mehr wegzudenken.